나. 지위보전의 가처분
노동사건에 관한 가처분
(1) 개요
근로자가 해고된 경우 해고가 무효임을 이유로 고용관계존재확인소송의 본안판결 확정시까지 임시로
사용자와 근로자 사이에 해고 전과 같은
내용의 근로계약관계를 설정하는 가처분이 근로자로서의 지위보전의 가처분이다. 따라서 이 가처분은
본안인 해고무효확인소송 또는 고용관계존재확인소송에서 승소한 것과 동일한 법률상의 지위를 잠정적으로 인정하여 주는 것이므로 임시의 지위를 정하기
위한 가처분 중 소위 만족적 가처분이다.
위와 같은 형성의 효과는 가처분의 고지 또는 송달에 의하여 직접 발생하므로 이 가처분에 기한
강제집행은 생각할 여지가 없고, 또 사용자가 이 가처분에 의하여 근로자로서의 대우를 하지 아니하였다 하여도 이 가처분에 의하여 그러한 대우를
하도록 강제할 방법은 없다. 또한 이 가처분에 의하여 형성된 지위로부터 파생된 임금청구권 등과 같은 개별적 권리에 대하여도 가처분이 집행권원이
될 수 있는 것도 아니다. 이와 같은 의미에서 이 가처분은 임의의 이행을 구하는 가처분이다.
(2) 심리
지위보전의 가처분도 다른 가처분과 마찬기지로 피보전권리와 보전의 필요성이 있어야 한다.
피보전권리는 해고가 무효로서 고용관계가 그대로 존속하고 있다는 것이다. 고용관계의 존부에 대한 다툼으로 피용자로 취급되지 아니함으로 인하여
현저한 손해가 발생하거나 벌생할 위험이 급박하여 이를 피할 필요성이 있어야 보전의 필요성이 긍정된다. 시용자의 임의이행을 기대할 수 없는
경우에는 실효성이 없는 가처분이므로 보전의 필요성이 없다는 견해도 있으나 이 견해는 당사자의 주관적 의사에 따라 사건의 승패를 좌우할 수는 없을
것이므로 타당하지 않다.
실무상으로는 해고된 근로자가 임금지급가처분과 지위보전가처분을 동시에 신청하여 이를 함께
발령하는 경우도 있다. 임금지급가처분신청과 병행된 지위보전가처분신청이 있는 경우에 임금지급가처분신청을 인용하면서 동시에 지위보전가처분의 필요성이
있는지에 관하여, 부정적인 견해는 근로자의 계약상 권리의 주된 것은 임금채권이고 해고된 근로자가 지위보전가처분을 받을 필요라고 하는 것도
임금중단으로 인한 생활상의
곤궁을 피할 필요이므로 임금지급가처분으로 인하여 임금채권의 만족을 받고 생혈의 곤란을 피하게
된 이상 임의의 이행을 구할 뿐인 지위보전가처분을 중복적으로 구할 필요가 없다고 한다. 그러나 근로자는 근로계약상 임금채권 외에 관사 등
복리후생시설이용권, 취업규칙이나 단체협약에 정한 여러 가지 권리뿐만 아니라 근로자로서 취업하고 있음으로 인한 사실상의 이익도 향유한다. 따라서
임금지급가처분에 의하여 임시로 정한 일정금액의 지급을 받는 것만으로 지위보전의 필요가 없다고 할 수는 없을 것이다.
지위보전가처분명령이 발하여셨음에도 채무자인 사용자가 임의로 임금을 지급히지 아니하여 채권자인
근로자가 다시 임금지급가처분신청을 하는 경우 견해가 나뉘어지나, 선행하는 지위보전가처분이 후행의 임금지급가처분사건에서 법원을 구속하는 효력을
가진다고 볼 수 없다고 할 것이다.
원직복귀와 임금지급을 명하는 부당노동행위 구제명령과 이행명령이 발령된 경우 지위보전가처분의
필요성이 있는가에 대하여도 신중한 판단이 필요하다.
(3) 주문례
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채권자가 채무자에 대하여 근로계약상의 권리를 가지고 있음을 임시로 정한다.
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채권자가 채무자에 대하여 피용자로서의 지위에 있음을 임시로 정한다.
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위와 같은 형태의 지위설정형의 주문 외에도 '채무자가 ㅇ년 ㅇ월 ㅇ일 채권자에 대하여 한
해고의 의사표시의 효력을 정지한다'는 형태의 효력정지형, '채무자는 채권자를 채무자의 피용자로서 취급하라'는 형태의 취급명령형 등이 있으나
통상적으로는 앞서 본 지위설정형의 주문례가 표현상 무리가 없어 널리 사용되고 있다.
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